商业推广(内容分享类“商业推广”的违法问题分析)

近期,“种草笔记”、第三方消费测评因涉及虚假宣传、不正当竞争等违法违规问题受到社会关注。这类现象有多种表现形式,如何加强对此类问题的监管和治理,净化消费环境,本文尝试进行梳理。

内容分享类“商业推广”主要是通过文字或视频形式分享特定内容,对品牌进行市场推广或获取销售返现,但不直接介入交易过程,本质是实现流量变现。根据表现形式不同,可以分为四种:“种草笔记”、第三方消费测评、商业引流返现、微信购物群等。

一、“种草笔记”类分享文章和短视频。文章作者或视频UP主以真人使(试)用推荐为切入口,分享个人使用体验或服务体验,提升品牌的知名度和美誉度,在受众中留下正面印象,帮助品牌方吸引潜在消费者。这类内容一般俗称“软广”。

二、第三方消费测评。主要是以自媒体、商业媒体为代表的部分第三方测评平台给某个或某类商品做质量或性能鉴定、评级、认证或推荐,甚至进行排名。消费者看到测评结果后,会增加对测评排名靠前的品牌的好感,实际消费时会给予更多关注。

三、商业引流返现,俗称“达人带货”。内容不强调真人使(试)用属性,主要是介绍某个或者某些产品的“卖点”或“爆点”,并附有各产品的专属购物链接。消费者通过专属链接下单后,推广者获得下单返现。这类行为类似于直播带货,不同点在于获利模式不一样。而且,这类行为主要通过微信公众号等渠道发布文章进行传播。比如,2021年11月15日,飞猪通过微信官方订阅号发布《飞猪双11达人榜单出炉!》,里面发布了“飞猪双11达人榜单”。纵观这些达人双11期间的带货推文,基本就是“商品爆点描述+购物链接”模式,而且“爆点”主要集中于活动价格与平时价格的对比。

四、微信购物群。群主以“撸羊毛”为噱头组建微信聊天群,在群里发布电商平台内的购物优惠链接,群员通过群主的链接成交后,群主自动获得返现。群主有的是电商平台的企业微信号,自称企业员工;有的是个人微信号。这种形式其实是原来的购物返利网站在移动互联网时代的变种。各大电商平台也鼓励个人引流,成为商品的分享者和“带货人”,并开发了具体业务功能。比如京东的京粉和京东饭粒、苏宁推客等。

后两种表现形式中的“带货人”仅负责简单的宣传和购物链接分享,然后坐等“群友”购买后获得返现,不介入实际交易。通过“带货人”链接进入购物网站后,消费者浏览商品的页面、下单支付、配送、售后等环节和流程,与平时直接在电商平台购物并无区别,这使得他们名义上脱离了中间商的身份。

内容分享类“商业推广”虽然表现形式不同,但都是利益驱动行为,当事人为了获取收益,很可能违反《广告法》《反不正当竞争法》等法律法规。

长期从事内容分享类“商业推广”涉嫌无照经营。独立的内容输出方往往未注册经营主体,仅通过各类平台注册个人账号,从事品牌推广,获得商业利益,或者通过返现链接,引流成交后获取返现。这类行为名为“分享”,但长期开展此类活动,实际已经是商业经营行为,不符合《无证无照经营查处办法》第三条规定的无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。监管部门应当从社交平台、推广账号入手,规范此类行为。

内容分享类“商业推广”若有虚假内容,则涉嫌虚假广告或虚假宣传。当前,微信公众号、抖音、小红书等主流社交平台,是社会公众进行信息交流的重要自媒体平台。一般社会公众均可便捷地通过这些平台获取信息,转发信息。因此,通过此类平台进行商业推广,分享产品信息时,应当认定为商业广告活动,适用《广告法》的规制。如果分享的内容与所提供的商品或者服务的实际情况不符,比如夸大失实、语意模糊、令人误解等,应当认定为虚假广告。退一步讲,即使算不上商业广告,如果在分享的内容中,作虚假或者引人误解的宣传,对消费者造成误导,也违法《反不正当竞争法》第八条,构成虚假宣传。

关于自媒体平台个人账号发布内容的广告定性问题,已有司法判决可供参考。根据(2020)京02行终1350号判决书,一审和终审法院都认为:涉案当事人通过个人微信公众号发布内容,主要以文字或图片形式介绍手术前后形像及效果对比,宣传其手术的治疗效果,特别是其个人公众号上留有“长按扫码预约面诊&手术”的二维码,及提供咨询及预约服务功能的设置,具有诱导浏览者购买服务的营销属性,以提高竞争力和公众的认可度。因此,在个人微信公众号上发布的文字及图片内容符合《广告法》规定的广告活动,应纳入《广告法》的调整范畴。

在此,需要区分消费者评价的权利和商业推广。消费者根据消费体验对消费的商品和服务进行评价是消费者的自由和权利,属于宪法中言论自由的范畴。《消费者权益保护法》赋予消费者监督权,消费评价是监督权的重要内容,《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等法规明确规定了消费者有进行评价的权利。消费者的评价就是消费者的口碑,是其他消费者消费时的重要参考,也是知情权的重要内容。所以,监管执法时,不能将消费评价等同于商业推广。也正是由于两者较难区分,取证复杂,本着包容审慎原则,监管部门一直未对“软文”类行为采取措施。

内容分享类“商业推广”若贬损其他品牌,则涉嫌不正当竞争。部分内容分享类作品中,在体现某个品牌的产品优势时,经常拿其他品牌的竞品进行对比,看似在夸赞某个品牌,其实是在贬损竞争对手,对消费者造成误导。特别是第三方测评,部分测评者对同类产品的排名,看似合理,有凭有据。但是,对产品进行技术测试或者鉴定,在样品选择、送检、检测技术能力、设备要求、检测标准等多方面,都有严格要求,部分第三方测评在这些方面并不严谨,结果并不可信。换句话说检测行业是有门槛的,消费测评也不能随意。因此,虚假测评很可能造成商业诋毁,违反《反不正当竞争法》第十一条:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”广东省公布的2020年查处的反不正当竞争典型案例中,“小红花测评”因商业诋毁被罚10万元上榜。当事人通过微信公众号等多平台发布对某公司不利的检测结果,进而丑化其公司销售的商品形象、降低竞争对手商誉。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定:“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段,损害公众对经营主体的信赖,降低其产品或者服务的社会评价,经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的,人民法院应依法予以支持”。但是,真实合理的差评不等于商业诋毁。消费评价兼具客观和主观要素,只要消费评价不存在过激或者攻击性的言论,商家应对消费者针对其消费本身的评价予以必要的容忍。这一观点在诸多法院判决中得到确认。比如,消费者消费后不满意,在大众点评上发表“差评”,某商家起诉至法院,要求对方删除评论、赔礼道歉、赔偿精神损失。法院经审理后认为,消费者对商品或服务质量享有公正评论的权利,商家对此应予以必要的容忍,涉案评价难以认定构成侵权,遂判决驳回原告诉讼请求。

《民法典》规定,民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,不得违背公序良俗。内容分享类“商业推广”有引导消费的作用,其内容应当真实,测评应当科学,不能为了商业利益弄虚作假,损害消费者权益。内容分享类“商业推广”确实能给消费者提供更多参考,帮助消费者更好地决策,但是必须以合法合规为前提。希望推广平台、品牌方、推广者能够遵守法律规定,更好地为消费者提供参考内容。

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